نظام حقوقی حاکم بر ضمانت‌های بانکی در قراردادهای تجاری بین‌المللی دکتر نادر مردانی

هم‌زمان با ورود این سند به حقوق ایران، همانند دیگر نهادهای نوپای حقوقی، حقوقدانان به دنبال تطبیق این مفهوم با مفاهیم قانون مدنی برآمدند. به عنوان مثال می‌توان به تعریف زیر در مورد ضمانت‌نامه اشاره نمود: «ضمانت‌نامه نوشته عادی یا رسمی حاوی ضمان عقدی یا تعهد به هر صورت، مانند ضمانت‌نامه که کسی ضمان به قول شرف می‌دهد تا آزاد شود. اگر شخص ضامن باشد ضمانت‌نامه را ضمانت‌نامه شخصی گویند. اگر بانک تعهد کند ضمانت‌نامه بانکی است، اگر ملک را در نوشته وثیقه کند ضمانت‌نامه ملکی است». در این تعریف مفهوم ضمانت‌نامه بانکی در کنار دیگر انواع ضمانت‌نامه به کار رفته و در تعریف ضمانت از تعهد مالی بسیار فراتر رفته است و به نهادهایی همچون کفالت و رهن نیز نزدیک نموده است. با بررسی دقیق ضمانت‌نامه بانکی می‌توان گفت تعریف حاضر ارتباط خاصی با این نهاد نداشته و تعریفی بسیار کلی است.

برخی تعاریف ارائه شده در دیگر کشورها همانند تعریف ذیل به تعریف کنونی ضمانت‌نامه بانکی نزدیک‌تر است: «ضمانت‌نامه عبارت است از تعهد شخصی (ضامن) در مقابل بانک، بدین منظور که پاسخگوی بدهی شخصی دیگر (بدهکار) به بانک در هنگام قصور وی باشد.» که بیشتر به نظر می‌رسد این تعریف ارائه شده در مورد ضمانت‌نامه برای مواردی می‌باشد که شخصی برای ارائه وثیقه به بانک اقدام به معرفی ضامن می‌نماید؛ همچنین تعریفی دیگر: «ضمانت‌نامه‌یک تعهد فرعی و تبعی است که توسط آن متعهد، تعهد می‌کند که در هنگام قصور و تخلف شخص دیگری که مسئولیت ابتدایی و اولیه در مقابل متعهد له را به عهده داشته است، پاسخگوی بدهی در مقابل متعهدله می‌باشد.» می‌توان گفت این تعریف نسبت به دیگر تعاریف با ضمانت‌نامه بانکی هماهنگ‌تر می‌باشد اما در نهایت ضمانت‌نامه را به عنوان تعهدی تبعی و فرعی از قرارداد اصلی قلمداد نموده است که این وصف ما را از ضمانت‌نامه بانکی دور نگاه می‌دارد.

در حقوق آمریکا نیز برخی ضمانت‌نامه را بدین شکل تعریف نموده‌اند: «ضمانت‌نامه تعهدی است توسط شخص تا پاسخگوی پرداخت بدهی و یا اجرای برخی قراردادها یا وظایف شخص دیگری باشد که این شخص مقدمتا مسئول پرداخت دین و یا اجرای قرارداد بوده است.»

تعاریف مذکور هیچ کدام برای ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی جامع و مانع نمی‌باشند و وصف اصلی این نهاد مبنی بر مستقل بودن از قرارداد اصلی و اینکه صادرکننده و مسئول آن بانک می‌باشد را در خود جای نمی‌دهند. برای ارائه تعریفی دقیق از ضمانت‌نامه بانکی در حقوق ایران باید اول از همه به این نکته توجه داشت که این نهاد با عقد ضمان موجود در قانون مدنی که برگرفته از فقه اسلامی می‌باشد فاصله بسیاری دارد که توضیحات مفصل در این خصوص در ادامه خواهد آمد و به همین علت است که تمامی تلاش‌ها برای تطبیق این دو با هم، با شکست مواجه گردیده ولی متأسفانه در برخی آراء قضائی حقوقدانان سعی بر تطبیق این دو با هم نموده و استناد نموده‌اند که عقد ضمان به علت عدم وجود سبب آن مبنی بر مدیون بودن، باطل می‌باشد.